NUESTRO DESPACHO SIGUE EL CRITERIO QUE ACERTADAMENTE SE RECOGE EN LA RECIENTE S.A.P DE OVIEDO DE 17 DE JUNIO DE 2016(Cendoj,Roj:1927/2016)QUE EXPRESA:

" SEGUNDO: El primer motivo del recurso guarda relación con el pronunciamiento contenido en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, en cuya virtud se desestima la acción de repetición ejercitada en la demanda al amparo del artículo 18 de la LOE frente a los técnicos intervinientes en la construcción del edificio sito en el nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Gijón, por entender que dicha acción no había nacido por inexistencia del presupuesto exigido para su ejercicio, el previo pago del importe al que ascendieron los daños derivados de los vicios constructivos a cuya reparación había sido condenada la demandante. Presupuesto, difícil de cumplir, según se razona en aquella, por la iliquidez de los mismos, en cuanto su cuantificación depende de actuaciones futuras que impiden su valoración actual. Tesis que combate la recurrente invocando, de un lado, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivado de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario nº 408/2011 del que dimana la presente litis, con la consiguiente obligación del Juzgador que conoce del proceso ulterior de aceptar lo declarado en aquella, habida cuenta la conexidad entre ambos procesos, y por parte de los ahora apelados la imposibilidad de discutir en este procedimiento, la existencia de los defectos constructivos, la condena a repararlos y la forma de repararlos, limitándose el debate a la forma en que deberán contribuir a sufragar los costes del hacer a que se contrae la condena de la promotora apelantes. Y de otro, que el artículo 18.2 de la LOE no exige para el ejercicio de la acción de repetición el presupuesto del previo pago del importe al que ascendieron los daños derivados de los vicios constructivos por parte del accionante. Hemos de afirmar, que una cosa es el efecto positivo, vinculante o prejudicial de la cosa juzgada material derivado de la sentencia firme recaída en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran otro ulterior, consistente en que el Juzgador que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica, dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada, es decir, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido, efecto al que se refiere el artículo 222.4 de la LEC , cuya eficacia se despliega con relación al fondo de la cuestión litigiosa, y otra distinta, el cumplimiento de los presupuestos exigidos como "conditio sine qua non" para el ejercicio de una acción o requisito de procedibilidad, siendo éste y no otro, sobre el que se está dilucidando. Y en este aspecto, el artículo 18.2 de la LOE es una norma especial que se limita a establecer el plazo de prescripción de la acción de repetición que tengan origen en reclamaciones derivadas de la aplicación de dicha Ley, no regulando la acción de repetición siendo de aplicación, por lo que en lo no previsto en la misma, debemos remitirnos a lo dispuesto con carácter general en el Código Civil para el ejercicio de la acción de repetición o reembolso, así en su artículo 1.145 se recoge como requisito ineludible para su ejercicio, conforme al aforismo "solve et repete" el cumplimiento o pago previo por parte del reclamante. Centrada la cuestión a dilucidar, hemos de compartir el pronunciamiento impugnado que concluye que entidad Promociones Beberino, S.L., carece de legitimación para ejercitar la acción de repetición frente a los ahora apelados, puesto que consta acreditado que ni ha ejecutado ni ha abonado el importe de las reparaciones objeto de la presente reclamación, dado que se funda en la STS de fecha 20 de diciembre de 2007 y Sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2014 con cita de la anterior. Criterio que hemos reiterado en la reciente Sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 en donde también era parte la recurrente, en la dijimos -en lo que aquí interesa- que el promotor tiene legitimación para reclamar en vía de regreso frente al resto de los agentes de la edificación responsables " las reparaciones efectuadas en caso de reclamación judicial o extrajudicial de los adquirentes con fundamento en la condición de garante de los daños impuesta a aquél por el art. 17.3 de la LOE, acción de repetición que se encuentra expresamente prevista en el art. 18.2 de la LOE(si bien de manera indirecta a efectos del plazo de prescripción de la misma) pero su nacimiento requiere obviamente como presupuesto necesario el cumplimiento previo por el promotor de la realización de las reparaciones o de la indemnización de los daños derivados de los vicios constructivos ante el requerimiento extrajudicial o la demanda judicial de los perjudicados ";.......sustentándonos en la STS de 20 de diciembre de 2007 , que señala que si en la demanda se ejercita una acción de repetición solo cabe reconocer dicha legitimación cuando el demandante ha pagado el daño ocasionado, según se deduce de los artículos 1895 y 1904 del Código Civil y de la posición jurisprudencial sobre que, " dada la solidaridad entre los responsables de la obra imperfecta, el que pagó adquiere el crédito frente a los obligados " y que " en el momento del pago es cuando nace ese derecho " ( STS de 29 de diciembre de 1998 ), y, por consiguiente, quiebra cuando tal perjuicio no fue abonado. Por tanto,...... la acción de repetición, nace bien cuando se abona el importe de la cantidad reclamada, al margen de cualquier resolución judicial, o bien cuando dictada ésta con declaración de responsabilidad de uno de los intervinientes en el proceso constructivo da cumplimiento a aquello que prescribe la propia resolución judicial y hasta el alcance de la misma; ya que su fundamento no es otro que el quebranto que padeció el reclamante pues tuvo que abonar aquello a lo que su deudor habrá de estar obligado a entregarle; y por tanto solo cuando se ha llevado a cabo el cumplimiento por el ahora reclamante -el cual ha de ser debidamente probado-, es posible predicar el nacimiento de la acción de repetición. Habiéndose pronunciado en idéntico sentido y con relación a un supuesto similar la STS de 29 de octubre de 2012 "En este sentido, el párrafo segundo del artículo 1445 del Código Civil , concede al deudor que realizó el pago la facultad de poder reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno, con los intereses del anticipo. Facultad que doctrinalmente denominamos "derecho de regreso" y que viene configurada en orden a un derecho de crédito surgido "ex novo" por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda;...... De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz.....". Desestimando, por tanto, este motivo del recurso. También fue objeto de impugnación la declaración de iliquidez de su importe por depender su cuantificación de actuaciones futuras que impiden su valoración actual, sobre la que nos pronunciaremos seguidamente al analizar el motivo del recurso invocado con relación a la acción de responsabilidad contractual entablada alternativamente en la demanda.

TERCERO.- Habiéndose fijado en virtud de Decreto en el procedimiento de ejecución nº 127/2013, a partir del informe emitido por el perito judicial, el coste de las obras a cuya realización había sido condenada la apelante, convirtiéndose la condena de hacer en una condena dineraria concreta, líquida y exigible que, posteriormente, dio lugar a su correspondiente apremio, de tal forma que la iliquidez y provisionalidad propugnadas en la sentencia de instancia es contraria a derecho y a la realidad fáctica, infringiendo el artículo 706 de la LEC . Igualmente deben decaer los motivos en los que se funda el recurso, compartiendo la Sala los razonamientos contenidos en el Fundamento Segundo de la recurrida con cita de los Autos de las AP de Madrid de fecha 28/7/2009 y 7/4/2010 ; de Pontevedra de 30/4/2009 ; de Jaén de 23/4/2010 ; y de Castellón de 23/11/2011 , exponiendo acertadamente que, no debe perderse de vista, que la cuantía de 220.981,22 euros fijada en el Procedimiento de Ejecución antes reseñado, lo fue al amparo de lo dispuesto en el artículo 706.2 de la LEC , lo que incide en cómo ha de conceptuarse la valoración económica así realizada. Y, que no es otra, a partir de los argumentos ampliamente expuestos, por lo que se dan por reproducidos, que servir de referencia para delimitar el alcance de la consignación a realizar por el ejecutado o del embargo a trabar en el caso de no verificarse aquella, de tal forma que su cuantificación a partir de la valoración realizada por el perito de designación judicial tiene un carácter provisional, es decir, a los solos efectos de que el ejecutante no tenga que adelantar el importe de las obras a realizar, así si la efectiva reparación supera o no alcanza tal previsión, se resarcirá la diferencia a favor del ejecutante o del ejecutado, previa la correspondiente acreditación en incidente contradictorio (fase de liquidación) de conformidad con la regulación establecida en los artículos 712 y siguientes de la LEC , donde se decide si la valoración inicialmente fijada debe modificarse o no para acomodarla al importe definitivo al que ascendieron las reparaciones, quedando determinado el coste efectivo de las obras, que es , en definitiva, al que ha de estarse. En conclusión, la cuantía fijada al amparo del artículo 706.2 del citado texto legal , en modo alguno es la cuantía definitiva a entregar al ejecutante para la realización de las obras, trasformando la obligación de hacer en una obligación dineraria, sino que debe entenderse como un anticipo o garantía de las obras necesarias para la ejecución sometido a posterior control o liquidación judicial, por lo que no cabe apreciar la infracción del citado precepto invocada en el recurso”.

Con lo que entendemos como refiere dicha sentencia que la consignación a realizar por el ejecutado según el art. 706.2 LEC o del embargo a trabar en el caso de no verificarse aquella, tiene un carácter provisional, es decir, a los solos efectos de que el ejecutante no tenga que adelantar el importe de las obras a realizar, así si la efectiva reparación supera o no alcanza tal previsión, se resarcirá la diferencia a favor del ejecutante o del ejecutado, previa la correspondiente acreditación en incidente contradictorio (fase de liquidación) de conformidad con la regulación establecida en los artículos 712 y siguientes de la LEC , donde se decide si la valoración inicialmente fijada debe modificarse o no para acomodarla al importe definitivo al que ascendieron las reparaciones, quedando determinado el coste efectivo de las obras, que es , en definitiva, al que ha de estarse.

En conclusión, la cuantía fijada al amparo del artículo 706.2 del citado texto legal mediante Decreto por el juzgado , en modo alguno es la cuantía definitiva a entregar al ejecutante para la realización de las obras, trasformando la obligación de hacer en una obligación dineraria, sino que debe entenderse como un anticipo o garantía de las obras necesarias para la ejecución sometido a posterior control o liquidación judicial y por tanto todavía no se puede entablar la acción de repetición o regreso por cualquier interviniente codeudor que adelante el pago, al no ser ésta todavía liquida ni vencida ni exigible.